Ciclicamente viene all’attenzione di dottrina e giurisprudenza il tema dell’ammissibilità sui danni punitivi nel nostro ordinamento.In questa sede non si vuole però ripercorrere il complesso percorso evolutivo che ha portato l’ordinamento italiano, tradizionalmente ancorato al dogma della funzione esclusivamente riparatoria-compensativa, a riconoscere la natura polifunzionale della responsabilità civile e quindi l’ontologica non inammissibilità di tale istituto, il quale, peraltro, non è solo il riconoscimento un’operazione di accoglienza verso istituti stranieri, ma riflette un’esigenza interna di garantire l’effettività della tutela in un panorama socio-economico sempre più complesso. Si vuole piuttosto sostenere una soluzione diversa rispetto a quella patrocinata dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite del 2017 a proposito del fondamento di tale ontologica non incompatibilità; soluzione, che invero può aprire, si spera, un ulteriore dibattito sull’argomento. È noto che la svolta italiana è giunta con la storica sentenza delle Sezioni Unite del 2017, che, superando la barriera dell’ordine pubblico internazionale, ha riconosciuto la compatibilità ontologica dell’istituto. Tuttavia, la delibazione delle sentenze straniere è stata subordinata al rispetto di controlimiti imprescindibili, quali la tipicità (in ossequio all’art. 23 Cost.), la prevedibilità (in ossequio all’art. 25 Cost.) e la proporzionalità della condanna. Quella rassegnata è la sintesi estrema di una soluzione che muove da un’analisi storica dell’istituto dei punitive damagesche dà rilievo anche e soprattutto al diritto comparato, ove l’origine anglosassone dello stesso (XVIII° sec.), ancorché la nozione è del XII° sec., e il suo successivo sviluppo negli Stati Uniti ne hanno perorato la diffusione, in uno a che l’eccessività delle condanne negli USA ne ha imposto una “costituzionalizzazione”, introducendo criteri di proporzionalità e ragionevolezza. Storicamente, i Paesi di civil law (Germania, Francia e la stessa Italia) invece hanno mantenuto una netta ostilità, basata sul dogma della mono-funzionalità e sull’ordine pubblico come baluardo. La giurisprudenza, e prima ancora la dottrina, ha evidenziato come l’utilizzo di clausole generali (come il danno ingiusto) abbia però favorito l’evoluzione sistemica. Più in particolare, l’apertura alla polifunzionalità e l’accettazione del punitive damage come compatibili ontologicamente è stata resa possibile grazie all’azione giurisprudenziale, attraverso l’uso flessibile delle clausole generali (come l’ingiustizia del danno) e l’interpretazione costituzionalmente orientata dei “valori”. Tuttavia, è stato precisato da alcuni come questa enfasi sul “costituzionalismo per valori”, sebbene necessaria per l’evoluzione del diritto, sollevi il rischio di un “diritto che abbaglia ma non illumina”. L’idea che il giudice debba ricercare il “diritto giusto” oltre la lex scripta et stricta, interpretando in modo dinamico la clausola generale del danno ingiusto attraverso la “ricognizione dei valori” sociali, secondo alcuni mina la tradizionale autorità della legge. Infatti quando la giurisprudenza individua la natura sanzionatoria in norme “anomale” che, per struttura, non sono vere punitive damages (come le sanzioni devolutive alla Cassa delle Ammende, che tutelano l’interesse pubblico anziché quello privato), compie una scelta che, di fatto, si sostituisce al legislatore, alimentando il rischio di una “imposizione tirannica dei propri valori” mascherata da interpretazione evolutiva. Ciò emergerebbe dall’interpretazione accolta in relazione a tutte quelle disposizioni che presentano una marcata componente sanzionatoria. Tra esse rientrano, a titolo esemplificativo, l’art. 96, comma 3, c.p.c. in materia di lite temeraria, che prevede l’irrogazione di una sanzione prescindendo dalla prova del danno; le astreintes di cui all’art. 614-bis c.p.c., caratterizzate da una funzione eminentemente coercitiva; e, soprattutto, il disgorgement of profits (retroversione degli utili ex art. 125 c.p.i.), strumento essenziale per neutralizzare la faute lucrative, ossia l’illecito economicamente conveniente. Tali disposizioni, in realtà, sembrano mettere in luce i limiti di un’ammissibilità indiscriminata (tout court) dell’istituto. Ed invero il dibattito sul risarcimento punitivo, al di là degli aspetti di diritto comparato o di mera catalogazione normativa, rivela profonde tensioni concettuali che mettono in discussione la natura stessa del diritto civile nel contesto dello Stato costituzionale. Il focus della spinta ai danni punitivi è piuttosto l’analisi economica del diritto, che mira all’optimal deterrence.Questo modello impone che la sanzione debba eguagliare il costo sociale totale dell’illecito, il che spesso richiede l’applicazione di un moltiplicatore inversamente proporzionale alla probabilità che il danneggiante venga chiamato a risarcire per contrastare l’underenforcement sotto-dissuasione cioè sanzioni troppo basse. Tuttavia, il sistema giuridico italiano, anche nella sua apertura del 2017, ha rifiutato di abbracciare la logica pura dell’efficienza, ammiccando (ma non effettivamente concentrandosi) sulla riprovevolezza morale della condotta (dolo o colpa grave) e sulla proporzionalità rispetto al danno riparatorio. In questo senso si è colta un’apertura selettiva e difensiva alla funzione punitivo-deterrente del risarcimento, subordinandola a criteri di compatibilità sistemica. A ciò aggiungendosi che, in seguito alla teorica del danno ingiusto, i criteri di riprovevolezza della condotta hanno valenza meramente selettiva (in uno ad altri), sicché il baricentro si sposta verso il criterio della proporzionalità rispetto al danno compensativo. È stato sostenuto, inoltre, che i controlimiti imposti dalla Cassazione – tipicità, prevedibilità e la verifica della proporzionalità (richiamando in filigrana il single digit ratio statunitense) – sono in realtà una barriera al moltiplicatore economico, il quale per quest’ultima teorica sarebbe invece punto di partenza (o la base di calcolo). Essi riflettono l’esigenza di tutelare il reo attraverso garanzie liberali, tipiche del diritto penale e costituzionale. Il diritto italiano invero non accetta che la sanzione sia calcolata unicamente su basi statistiche di enforcement error, tale moltiplicatore operando attraverso un innalzamento della misura risarcitoria per eguagliare i costi sociali totali, forzando l’agente a internalizzare l’intero costo sociale dell’illecito, ma esige un legame manifesto con la gravità della colpa e la prevedibilità della legge. In sostanza, la Corte ha privilegiato la giustizia legale (basata sulla proporzionalità e la certezza del diritto) rispetto alla giustizia economica (basata sull’efficienza e sull’internalizzazione totale dei costi). Questo conflitto evidenzia che il risarcimento punitivo è accettato non come meccanismo di regolazione economica, ma come rimedio civile che necessita delle medesime garanzie della sanzione pubblica. Eppure è innegabile, di contro, che il risarcimento punitivo piuttosto che essere pena è strumento di policy perché tende a disincentivare condotte ad alto rendimento illecito,compensando la bassa probabilità di enforcement e riallineando gli incentivi distorti. Ciò per dire che l’afflizione non è fine a sé stessa, bensì mezzo funzionale all’efficienza del sistema. E questo è tanto più vero con riguardo al rilievo al fenomeno delle c.d. microviolazioni come illeciti seriali (es. taratura alterata di pompe di benzina, commissioni bancarie indebite, lievi ritardi sistematici nei pagamenti) che generano un lucro considerevole per l’autore ancorché il pregiudizio individuale sia insignificante. In questi casi, la funzione puramente compensativa fallisce perché il singolo danneggiato, in base a un’analisi costi-benefici, è indotto a restare inerte, sopportando la perdita piuttosto che affrontare i costi di una reazione giudiziale.
Peraltro, applicare tout court in sede civile il modello penalistico significa svuotare lo strumento della sua funzione deterrente, anche perché il risarcimento punitivo non comporta lo stigma penale né incide sulla libertà personale,considerando che invece opera nei rapporti orizzontali tra privati. Per questo è sempre opportuno ricordare che la deterrenza nel diritto civile è diversa dall’ambito penale, per funzione, strumenti e fondamento teorico. Inoltre, sarebbe più opportuno intendere la proporzionalità come argine all’arbitrarietà estrema e non già come limite sostanziale. Il danno compensativo è solo un indicatore e la sanzione deve potersi sganciare dal caso individuale. Solo così il moltiplicatore può risultare essenziale per internalizzare il costo sociale e solo in presenza di un vantaggio economico di tipo ultracompensativo per la vittima la stessa sarebbe incentivata all’azione. Ciò detto, è noto che la decisione del 2017 ha operato un sofisticato “test preventivo e virtuale di costituzionalità”, stabilendo che l’istituto straniero non è contrario all’ordine pubblico a meno che non si ponga in aperta contraddizione con i principi costituzionali primari. L’esigenza di una riserva di legge per le prestazioni patrimoniali imposte (art. 23 Cost.) è la vera spina nel fianco per l’introduzione interna dei danni punitivi. La Cassazione ha aperto la porta alla riconoscibilità esterna, ma, come già chiarito, l’ha fatto in maniera selettiva e difensiva, lasciando il tappo legislativo per l’applicabilità interna. Questo stallo dimostra che l’ordinamento italiano, pur riconoscendo la necessità di reagire alla faute lucrative (c.d. illeciti economici convenienti), non ha ancora completato il passaggio da un sistema di rimedi specifici (come il disgorgement of profit, che colpisce l’arricchimento illecito) a un modello di sanzione civile generalizzata. L’approccio è piuttosto quello tradizionale, basato cioè sulla funzione compensativa della responsabilità civile. Essa però, come ritenuto da autorevole dottrina, cela una confusione concettuale tra le funzioni della responsabilità civile e quelle del risarcimento dei danni. Le prime, invero, eccedono la logica riparatoria o compensativa, per aggiungervi, fra le altre, anche quella sanzionatoria o punitiva e quello della deterrenza o prevenzione, mentre le seconde non si pongono al di là del guado della compensazione, ancorando l’entità del pregiudizio a quanto concretamente patito dal soggetto danneggiato, sicché sostenere un risarcimento ultracompensativo occorre individuare un diverso fondamento giustificativo. Il monito contenuto nella sentenza delle SU è invece chiaro: il risarcimento punitivo, pur non essendo un “cavallo di Troia” destinato a distruggere l’ordine pubblico, rimane un “attrezzo affilato” la cui implementazione richiede un paziente e ponderato ipertrofismo normativo stante il rischio di lesione del principio di certezza del diritto e quindi anche di giustizia che ne costituisce substrato applicativo. Insomma, se da un lato, si riconosce che la responsabilità civile risponda a diverse funzioni, dall’altro lato, stante la fondamentale funzione compensativa ivi assegnata le altre funzioni richiedono un fondamento specifico non facilmente superabile. In conclusione, l’evoluzione della responsabilità civile sebbene sia stata inevitabile per consentire all’ordinamento di mantenere la propria efficacia protettiva in una “società liquida”, soprattutto contro l’illecito economico, tuttavia allo stato risulta ancora in fieri. È stato chiarito che i punitive damages rappresentano il punto di rottura finale con la concezione monofunzionale ottocentesca, ma la loro piena integrazione è impedita dalla necessità di conciliare la funzione punitiva (che guarda al passato) e la funzione deterrente (che guarda al futuro) con le garanzie fondamentali della certezza del diritto. Eppure alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite del 2017 e della dottrina che ne è seguita, si pone la necessità di valutare se il fondamento normativo dei danni punitivi nell’art. 23 Cost.(e dell’art. 25 Cost.) sia la soluzione ottimale, ovvero l’unica possibile. Occorre domandarsi se nel nostro ordinamento, in tema, serva davvero una legge che autorizzi con precisione una condanna civile punitiva. Se cioè il sistema della responsabilità civile italiano possa accogliere una funzione sanzionatoria ancorandola su altre basi costituzionali e su altri profili sistematici. Come già detto, con la sentenza del 2017 si è assistito ad una rivalutazione della responsabilità civile come strumento multiforme, già idoneo oggi a perseguire, oltre al risarcimento, anche – e fra gli altri – la finalità di deterrenza (ad es. art. 96 c.p.c.), di sanzione (si pensi alle somme previste ex art. 709-ter c.p.c. o agli obblighi di pubblicazione della sentenza) e correzione del mercato (nelle pratiche commerciali scorrette e nella concorrenza sleale), sicché questi istituti mostrano come la funzione punitiva non è estranea al nostro ordinamento. Essi piuttosto che dar conto dell’esistenza di un principio immanente nel nostro sistema in cui unico e generale fondamento è la violazione del precetto di rispetto altrui, tracciano un solco oltre il quale l’interprete non può spingersi. Il riferimento è alla concezione “etica” della responsabilità civile come strumento di repressione di un atto colpevole, ma anche della concezione definita “tecnicistica” di strumento per la allocazione dei danni. Se si sposta il baricentro su altri principi costituzionali, quelli che innegabilmente vengono all’occhio sono gli art. 2 e 3 Cost. perché relativi alla protezione della persona indipendentemente dalla formazione sociale in cui essa si declina, e quindi anche in una prospettiva collettiva. Al riguardo, già da tempo autorevole dottrina ha affermato chela solidarietà verso la vittima può giustificare la modifica dei “criteri per la determinazione del danni risarcibile” e quindi, aggiungo altri, della soglia compensativa. Ne consegue che l’incentivo a reagire sarebbe un modo per reprimere comportamenti “gravemente antisociali” che confliggono con i doveri di solidarietà, permettendo alla vittima di ottenere un surplus monetario, specie quando ci si troverebbe dinnanzi a microviolazioni la cui tutela, in tesi, non verrebbe diversamente perseguita dal danneggiato. È certo infatti che un sistema di responsabilità civile basato esclusivamente su ristoro economico del pregiudizio (e quindi meramente compensativo) rischia di essere inadeguato quando il comportamento illecito ha carattere altamente riprovevole, reiterato, lucrativo per l’autore, lesivo di diritti fondamentali della vittima, ovvero quando il risarcimento non svolga un’apprezzabile funzione dissuasiva. In questi casi, è chiaro che la mancanza di una componente deterrente può indebolire la tutela sostanziale dei diritti inviolabili, fra cui quello di solidarietà, specie se guardato nella prospettiva delle microviolazioni. Da qui la considerazione che i danni punitivi possano svolgere una funzione strumentale alla realizzazione degli obblighi di solidarietà (passiva) previsti dall’art. 2 Cost., sicché la responsabilità per colpa ovvero il comportamento malizioso, profittatorio (quindi doloso) denota una caratterizzazione di“funzione complessa” della stessa, in cui confluiscono una componente compensativa, una sanzionatoria e una preventiva. La natura strumentale che si vuole assegnare alla responsabilità civile per danni punitivi, interpretata in questo modo, sposta la latitudine applicativa dell’istituto al di sopra della deterrenza generale e speciale come concepita ai sensi dell’art. 23 Cost., perché assegna all’istituto l’attributo di strumento di politica del diritto, ossia di mezzo utilizzato dal sistema giuridico per raggiungere determinati obiettivi sociali o economici. Non bisogna del resto dimenticare, come scrive da tempo autorevole dottrina, che le regole e i principi della responsabilità civile risentono delle trasformazioni politiche, economiche e culturali della comunità destinataria; sicché il danno ingiusto ha, per questa via, “mobili frontiere”, sottolineando tale fortunatissima formula la ricostruzione, in chiave moderna, della responsabilità extracontrattuale, in direzione, soprattutto, di una sua sempre più marcata “costituzionalizzazione” e di un suo progressivo distacco da prospettive, per molto tempo difese dalla giurisprudenza del passato, limitanti e insensatamente conservatrici. Nei termini che preciserò dinnanzi ritengo che valutare i danni punitivi fuori dei rigidi paletti dell’art. 23 Cost. permetta di riflettere ulteriormente sulla ragionevolezza (art. 3 Cost.) del sistema sanzionatorio privato. In questo caso, però, bisogna intendersi. Non si tratta di criticare il perché, da un lato, l’ordinamento permetta sanzioni pecuniarie molto elevate nei procedimenti amministrativi (si pensi all’antitrust, privacy, mercato finanziario), mentre, dall’altro, ci si oppone — in astratto — a sanzioni di derivazione civile. Non bisogna dimenticare che le prime sono comunque prestazioni patrimoniali imposte dalla legge al ricorrere di certe fattispecie ivi previste, per cui la discrezionalità che può esistere attiene al quantum di pena irrogabile tra un minimo e un massimo edittale previsto comunque dalla legge. Sicché un ipotetico confronto con i danni punitivi rischia di essere fuorviante perché la considerazione sarebbe che la responsabilità civile, se dotata di una componente punitiva di creazione giurisprudenziale, introdurrebbe una prestazione patrimoniale punitiva non prevista dal legislatore e dunque non assimilabile né strutturalmente né funzionalmente alla sanzione amministrativa. È opportuno evitare questa lettura, sposandone un’altra, quella per cui i danni punitivi intanto possono esistere, in quanto anche le parti nel loro autoregolamento possano prevederli al ricorrere di certe violazioni, ovvero quando si verificano delle violazioni che denotano una particolare riprovevolezza dell’autore, il quale non può rimanere impunito, a garanzia non solo dell’individuale lesione cagionata ma anche della collettività offesa. La prospettiva è quella della meritevolezza degli interessi (art. 1322 c.c.). Ora, occorre premettere che se è vero che la meritevolezza è sovente utilizzata dalla Cassazione come mezzo di valutazione della congruità dello scambio, è altresì vero che nulla esclude che la stessa possa essere usata come grimaldello per ammettere nel nostro ordinamento – quanto meno quando la violazione abbia origine in un’obbligazione contrattuale – i danni punitivi. In questa prospettiva, la meritevolezza trova un giusto aggancio normativo nell’art. 41 Cost., il quale, dopo aver sancito che l’iniziativa economica privata è libera, precisa come la stessa non possa “svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Ed è proprio questo costrutto sistematico a offrire lo spiraglio per ammettere i danni punitivi in ambito contrattuale o commerciale, perché non può ritenersi un’ortodossia che le parti – con pattuizione atipica – prevedano che la violazione di un contratto implichi una sanzione (civile)la cui base fondativa sia nell’art. l’art. 41 Cost., in tale norma ravvisandosi il passepartout del risarcimento pari al costo sociale totale dell’illecito (o ultracompensativo);in questo quadro, la verifica di meritevolezza dell’esercizio della libertà contrattuale dipende dal rispetto o dal travalicamento dei limiti posti dall’ordinamento giuridico all’esercizio di quella libertà. Per cui soltanto la fonte meritevole di tutela determina una obbligazione giuridicamente protetta (art. 1322 c.c.).Verificata la meritevolezza di tutela della fonte negoziale di obbligazione, l’inadempimento non dipende dalla violazione del diritto oggettivo ma, direttamente, dalla disattenzione ad una regola privata riconosciuta dall’ordinamento e che vale come legge, ma solo fra le parti (art. 1372 c.c.). Il di più che un sindacato giurisdizionale potrebbe effettuare, allora, s’appunta a valutazione di proporzionalità della stessa e non impinge la ragionevolezza della misura, se intesa in termini di ammissibilità. Peraltro, è da escludere, a mio avviso, che così inteso il danno punitivo contrattuale sia assimilabile tout court alla clausola penale. Sebbene infatti esistano delle affinità fra i due istituti(prima fra tutti la deterrenza), nondimeno la clausola penale è accertata ex ante, mentre i danni punitivi ex post; la prima è predeterminata in punto di quantum e, conseguentemente, riducibile ex art. 1384 c.c., essa infatti implica una forfettizzazione del danno da inadempimento o da ritardo e il rapporto obbligatorio dà rilevo al solo interesse del creditore; di contro,i secondi sono quantificati discrezionalmente e soggetti a un controllo ex post in punto di proporzionalità. Non necessariamente sono legati a obblighi prestazioni ma possono anche essere riconosciuti per obblighi di protezione e tra questi c’è il dovere di cooperazione e quindi da un inadempimento qualificato; infine, la clausola penale è moralmente neutra, mentre i danni punitivi presuppongono riprovevolezza. Ove invece la questione inerisca all’ammissibilità dei danni punitivi da fatto o atto illecito, e quindi ex art. 2043 c.c., la stessa può concepirsi sulla base di una interpretazione evolutiva dell’articolo in questione. Può infatti darsi rilievo alla gravità e riprovevolezza dell’illecito, assegnare cioè agli stessi il ruolo di principale fattore di valutazione per giustificare l’assegnazione di danni punitivi, ma senza compromettere la prevedibilità dell’istituto. Al riguardo, secondo autorevole dottrina, la questione della ammissibilità di pene private, sanzioni civili o risarcimenti punitivi deve essere posta in accordo alle regole degli artt. 1223, 1226 e 2056 c.c., norme le quali abiliterebbero il giudice a determinare il contenuto del risarcimento da accordare in relazione alle circostanze del caso concreto,circostanze tra le quali dovrebbero essere ricomprese la condotta del danneggiante, il suo grado di colpevolezza e l’arricchimento da lui ottenuto dal fatto ingiusto. Il principio equitativo potrebbe, allora, consentire anche un risarcimento ultracompensativo. Tuttavia, per evitare che questo criterio di prevedibilità si trasformi in uno strumento arbitrario, il sindacato giurisdizionale a valle potrebbe svolgere un ruolo cruciale. Il giudice dovrebbe non solo accertare la gravità dell’illecito, ma anche verificare la riprovevolezza della condotta in relazione al contesto sociale ed economico. Questo approccio consentirebbe una valutazione case-by-case, basata sui dati oggettivi e sulle circostanze concrete, evitando che la sanzione punitiva diventi una “sanzione cieca” o sproporzionata. Alla parte può così spettare, oltre che il risarcimento volto a ristabilire la situazione precedente, la possibilità di chiedere un di più, di modo che venga punito il trasgressore per la condotta colposa, stante, non solo la funzione complessa di tale responsabilità, ma anche la riscoperta di quei “mobili confini” che la caratterizza. È quindi la parte a dover richiedere la punizione e, se la vicenda si presenta dinnanzi al all’autorità giudiziaria, è il giudice o a far buon governo delle regole di cui agli artt. 1223, 1226 e 2056 c.c.,non già creando sanzioni,bensì solo valutando la loro proporzionalità e prevedibilità. Ora, forse la critica più grande potrebbe appuntarsi – appunto – sul principio di prevedibilità (art. 23 Cost.) della sanzione civile e di certezza di diritto (art. 25 Cost.), che secondo non devono essere mai compromessi da soluzioni che lasciano troppo spazio all’arbitrio del giudice. Se come già chiarito non pare possano sorgere particolari problemi in ambito contrattuale, stante la previsione di una clausola atipica la cui meritevolezza non può essere messa in discussione, discorso più complesso si pone in ambito contrattuale (v. par. 4). Infatti, se è vero che la tesi tradizionale assegna rilievo anche nella materia civile agli artt. 23 e 25 Cost., è altresì innegabile come tali disposizioni restringono, come già chiarito, l’ambito applicativo dei danni punitivi, laddove nel presente scritto si è cercato un diverso fondamento. L’esigenza è piuttosto quella di dotare lo strumentario della tutela civile dei diritti di un rimedio che sia conforme al principio di effettività tutte le volte che la condanna al mero risarcimento del danno risulti inadeguata allo scopo. Inadeguatezza che può essere riferita o alla difficoltà di ravvisare (o quanto meno di provare) una perdita di utilità patrimoniali o personali di vita che possa dirsi conseguenza dell’illecito oppure alla circostanza che la concreta determinazione del danno risarcibile, in quanto largamente inferiore al profitto conseguito dall’autore dell’illecito, non sia in grado di svolgere un’apprezzabile funzione dissuasiva. In tutti questi casi, infatti, si assiste a una lesione dei doveri inderogabili di solidarietà sociale, la cui tutela costituzionale non impinge solo l’individuo direttamente leso, quanto piuttosto anche la collettività alla quale lo stesso appartiene. Ammissibilità, quella dei danni punitivi, il cui fondamento potrebbe rintracciarsi anche nella doppia considerazione che la CEDU valorizza la tutela effettiva dei diritti fondamentali e che gli ordinamenti comparati integrano la funzione punitiva come risposta a condotte ad alta riprovevolezza. Il presidio invero può essere garantito, oltre che dalla ragionevolezza della sanzione, anche a valle, attraverso le garanzie processuali riconosciute dall’art. 24 Cost., nonché dal principio del giusto processo (art. 111 Cost.). In altri termini, il giudice, chiamato a decidere in merito alla richiesta di danni punitivi, avrebbe il compito di verificare se l’illecito sia davvero riprovevole e in grado di giustificare una sanzione che vada oltre il risarcimento del danno. A tale scopo, il sindacato giurisdizionale non si limiterebbe a un’analisi formale della gravità dell’illecito, ma si estenderebbe anche ad una valutazione sostanziale dei criteri di riprovevolezza (ad esempio, dolo, malafede, profitti illeciti, e danno sociale generato), della proporzionalità tra l’entità del danno e la sanzione, evitando risarcimenti eccessivi e, infine, del contesto socio-economico in cui si inserisce l’illecito, che potrebbe far emergere dinamiche di asimmetria nelle relazioni tra le parti. In questo modo, il giudice potrebbe temperare la sanzione con il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e garantirne l’adeguatezza, evitando che l’introduzione dei danni punitivi sfoci in un’applicazione arbitraria del diritto. Possono essere così superate le difficoltà che il nostro sistema rimediale di Civil law trascina con sé. Esiste peraltro un grande divario tra i bisogni, che emergono sempre più rapidamente nella nostra società, e gli strumenti di tutela i quali sono ancorati alla preesistenza di situazioni giuridiche soggettive riconosciute da norme attributive. Per superare questo assioma e avvicinarsi alla prospettiva di Common law, si può osservare che vi è un tendenziale cambiamento in atto. Ciò lo si coglie, come sottolinea la dottrina, nell’art. 700 cp.c. il quale sembra sposare il principio ubi remendium ibi jus e quindi riconosce la possibilità d’agire in giudizio in presenza di bisogni di tutela di interessi “giustiziabili” dai contorni prima face non indagabili nel loro sostrato soggettivo. Assecondare la giustiziabilità dell’interesse permette di elevarlo al di là della connotazione tipica, di modo da assegnare al rimedio un ruolo cardine anche nell’ambito della responsabilità civile. Al giudice, ove chiamato a pronunciarsi, può così essere assegnato un ruolo strumentale di presidio di giustizia e non di creatore, a torto, di sanzioni.
L’articolo riflette le opinioni dell’autore e non impegna l’amministrazione di appartenenza.
Dott. Giovanni Samuele Foderà
Funzionario Tar Sicilia-Palermo, Coordinatore Sez. 1
